HOE VRIJ IS DE FOTOGRAAF?

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft onlangs een uitspraak gedaan die volgens Rémy Chavannes op nu.nl en NRC grote gevolgen heeft voor de Nederlandse media. Die gevolgen zijn er, zeker. Maar zijn ze zo groot als Chavannes stelt? Corien Prins en Remco Nehmelman plaatsten - in het NRC - ook al hun kanttekeningen daarbij.

De uitspraak gaat – kort gezegd - over de vraag of iemand recht heeft op zijn eigen afbeelding als zodanig. 'Ja' zegt het EHRM. De eigen afbeelding maakt deel uit van het recht op privacy conform artikel 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens. De zaak betrof het portret van een baby gemaakt door een fotograaf met instemming van het ziekenhuis waar de baby verbleef, maar zonder toestemming van de ouders. Kernpunt - of vooralsnog liever gezegd kernvraag - is of uit deze uitspraak een toestemmingverplichting van de fotograaf jegens de geportretteerde moet worden afgeleid. Die toestemmingverplichting zou dan bovendien niet alleen betrekking hebben op de openbaarmaking van een portret maar ook op de vervaardiging ervan. Stelde het EHRM nu wel of niet categorisch dat de effectieve bescherming van het recht om je afbeelding te controleren, het verkrijgen van toestemming veronderstelt op het moment waarop de foto genomen wordt? Moet de fotograaf anders gezegd op grond van deze uitspraak telkens als hij een foto wil (openbaar)maken toestemming vragen. Mijn stelling is anders dan die van Chavannes, dat dat niet het geval is. Het EHRM geeft in zijn uitspraak in de eerste plaats duidelijk aan dat het haar oordeel baseert op een afweging in deze specifieke zaak. Het zegt in overweging 41: 'In this connection it should be noted that the applicant's son (de baby), not being a public or newsworthy figure, did not fall within a category which in certain circumstances may justify, on public-interest grounds, the recording of a person's image without his knowledge or consent'.

Uit deze uitspraak volgt niet dat het niet vragen van toestemming automatisch leidt tot een inbreuk op de privacy. Dat strookt geheel met de gang van zaken in het portretrecht en overigens ook in het auteursrechtelijk persoonlijkheidsrecht. De geportretteerde heeft het recht om zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn (niet in zijn opdracht gemaakte) portret als daarmee zijn morele of economische belangen worden geschaad. De maatstaf is met andere woorden niet een absolute die automatisch volgt uit het niet vragen van toestemming, maar is een relatieve die pas kan worden aangelegd als de geportretteerde zich verzet tegen openbaarmaking. De fotograaf kan dus rustig (althans niet onrustiger dan binnen het kader van het portretrecht), een foto maken van iemand die op straat loopt zonder hem daarvoor toestemming te hoeven vragen. Er is geen absoluut verbodsrecht, maar hoogstens een verplichting achteraf - op het moment dat de geportretteerde tegen het maken van een foto van zijn portret bezwaar zou maken en in rechte zou worden vastgesteld dat er geen sprake was van omstandigheden die het rechtvaardigde dat zonder zijn toestemming een opname werd gemaakt van zijn portret - om de negatieven aan hem af te staan met mogelijk een veroordeling van de fotograaf in de door hem geleden schade. De fotograaf is door de uitspraak van het EHRM naar mijn mening dus niet zo geketend als door Chavannes wordt gesteld.

Adieu Auteursrecht?
Er is een discussie gaande over de rol van het auteursrecht. Dat is hoogstnoodzakelijk, want de regels zijn - zoals in het echte verkeer - niet meer geschikt voor het verkeer op de snelweg. Marie-Jose Klaver berichte daar onlangs (3 februari 2009) over in het NRC. 'Filessharing verandert auteursrecht'. Onderzoekers van de TH Delft voorzien dat de huidige auteurswet in 2010 door veelvuldig uitwisselen van content op het internet niet meer te handhaven is. Ook Sophie van Loon liet eerder kritische geluiden horen over de remmende betekenis van het auteursrecht op innovatie. Kritiek op het auteursrecht waar het beter van kan worden. Ik hecht daar meer aan dan aan het ongenuanceerde 'auteursrecht moet op de helling' verhaal van Joost Smiers, die noteert dat het auteursrecht over tien jaar is afgeschaft. Dat het auteursrecht verbetering behoeft is zeker, maar om die verbetering te zoeken in afschaffing is een wel erg goedkope oplossing die ons duur zou komen te staan.